Ausschreibungspflichtige Auftragsänderungen und das Kündigungsrecht nach § 133 Abs. 1 Nr. 1 GWB

Das Kündigungsrecht gemäß § 133 Abs. 1 Nr. 1 GWB fügt sich in die Ratio ein, die von den Organen der EU bei der Ausgestaltung des Vergaberechts verfolgt wird: der Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe soll als wichtiges Element des unionalen Binnenmarktes für einen transparenten, fairen und größtmöglichen unionalen Wettbewerb immer weiter geöffnet werden. Deswegen soll durch die Ausschreibungspflicht wesentlicher Auftragsänderungen gemäß § 132 Abs. 1 GWB vermieden werden, dass durch privatautonome Vereinbarungen zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und seinem Auftragnehmer Beschaffungsvorgänge dem EU-weiten Wettbewerb langfristig entzogen werden. Diesem Ziel dient auch das Kündigungsrecht nach § 133 Abs. 1 Nr. 1 GWB, da es öffentliche Auftraggeber grundsätzlich dazu verpflichtet, sich im Fall der Vornahme einer ausschreibungspflichtigen Vertragsänderung von der unionswidrigen Änderungsvereinbarung zu lösen, um diese dann zum Gegenstand eines erneuten Vergabeverfahrens zu machen.

Andererseits können wesentliche Auftragsänderungen nach Zuschlagserteilung aber erforderlich sein, um auf den Eintritt unvorhergesehener äußerer Umstände oder einen veränderten Beschaffungsbedarf zu reagieren. In diesen Fällen wäre es unzweckmäßig ein erneutes Vergabeverfahren durchzuführen und den bestehenden Vertrag zu kündigen.Die Verfasserin wertet die Rechtsprechung und Literatur zum Umgang mit wesentlichen Auftragsänderungen aus und kommt zu dem Ergebnis, dass § 132 GWB ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Bedürfnis nach Flexibilität der öffentlichen Hand und dem Bestreben den Bereich der Auftragsvergabe so wettbewerbsoffen wie möglich zu gestalten, herstellt. Die Untersuchung des § 133 Abs. 1 Nr. 1 GWB führt die Verfasserin zu dem Ergebnis, dass grundsätzlich eine Kündigungspflicht besteht. Gleichwohl sind Fälle denkbar, in denen der Auftraggeber nicht zu einer Kündigung verpflichtet ist. Das ist beispielsweise der Fall, wenn einer Kündigung ein berechtigtes öffentliches Interesse an der Vertragsausführung besteht.Angesichts des beschränkten Vergütungsanspruchs und den Schwierigkeiten, die sich bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen des Auftragnehmers nach einer Kündigung stellen, ist ein gerechter Interessenausgleich im Gesetz jedoch nicht angelegt. Insoweit verbleibt es die Aufgabe der Rechtsprechung, §§ 132, 133 GWB so auszulegen und anzuwenden, dass in der Praxis gerechte Ergebnisse erzielt werden.